М. Є. Шумило,
доктор юридичних наук, професор,
Заслужений діяч науки і техніки України,
професор кафедри правосуддя КНУ імені Тараса Шевченка,
член-кореспондент Національної академії правових наук України
ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ ДЕТЕРМІНІЗМ VS ДЕТЕРМІНІЗМУ МАТЕРІАЛЬНОГО:
ДО ЯКОГО ПРАВОГО БЕРЕГУ ПРИСТАТИ?
1. Рішення КС України від 29 лютого 2019 р. як засіб актуалізації проблеми
Вивчаючи рішення Конституційного Суду України в справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України від 26 лютого 2019 р., не міг не звернути увагу на правову позицію, зафіксовану в п. 5, зміст якої полягає в тому, що на думку шановного КС « … поєднання в диспозиції статті 368-2 Кодексу матеріальних та процесуальних приписів є неприйнятним та неприпустимим з огляду на те, що регламентація процесу доказування в кримінальному провадженні належить виключно до сфери кримінального процесуального законодавства». Відтак, на думку суддів КС, «процесуальні юридичні приписи (підтвердження чи не підтвердження доказами, доведеність чи недоведеність певного факту) не можуть бути складовою юридичної норми, яка передбачає кримінальну відповідальність, оскільки вони не пов’язані з діяльністю суб’єкта злочину, а з процесуальною діяльністю посадових осіб уповноважених державних органів» [1, с. 3].
Зазначений фрагмент рішення КС цікавий для юридичної науки передусім тим, що знову ставить на порядок денний віддавна знану проблему контроверсійних взаємин матеріального і процесуального права, спроби визначити їхню пріоритетність. Я ж переконаний, що її дослідження має не лише теоретичне, але насамперед неабияке практичне значення. Річ у тім, як це видно зі змісту наведеного фрагменту рішення КС, брак визначеності в реляціях феноменів матеріального і процесуального кримінального права безпосередньо впливає на якість відповідного законодавства, а відтак і формування сучасного, не догматизованого юридичного мислення юристів.
2. Пропоновані вирішення проблеми: історичний огляд
У цьому контексті слід зазначити, що в теорії наук кримінального права і процесу існувало декілька концепцій їхнього взаємозв’язку.
Так, видатні вчені, серед яких Я. І. Баршев, І. Я. Фойницький, М. М. Полянський та інші юристи вважали, що кримінальне право і кримінальний процес являють собою єдиний неподільний феномен складної двоєдиної природи, які співввідносяться між собою як дві різні сторони одного явища, які не можуть існувати окремо. У межах цього підходу існує декілька його модифікацій, наприклад, теорія «форми і змісту», відповідно до якої стверджується, що кримінальний процес є явищем похідним від кримінального права і співвідноситься з ним як форма і зміст єдиного явища. А вже в концепції «підкореності один одному» окремі науковці (З. В. Макарова, П. Ф. Пашкевич та інші) стверджували, що окрім генетичної єдності за певних умов матеріальне і процесуальне право мають обмежену самостійність (В. П. Бож’єв, Ю. К. Якимович, Т. В. Трубнікова, П. І. Дегай, М. С. Строгович та інші).
Крім цього, треба згадати, що існували й наукові версії повної самостійності кримінального і кримінального процесуального права, оскільки причини їх утворення є різними (Н. Н. Розін, П. І. Люблінський та інші) [2, с.15—60].
3. Стан опанування проблеми у пострадянській науці
Радянська школа права відзначалася чітко вираженим «матеріальним детермінізмом», оскільки філософською базою радянського правознавства був діалектичний матеріалізм, тому в усіх теоретико-правових конструкціях на перше місце ставився матеріальний елемент [3, с. 115] Це призвело до того, що на пострадянському просторі (Україна тут, на жаль, не виняток…) у науці кримінального права до сьогодні панує позиція, що кримінальне процесуальне право є похідним від кримінального матеріального права.
Тому не дивно, що розвиток кримінального і кримінально-процесуального законодавства, на жаль, відбувався не синхронізовано і паралельно, а, скоріше, за різними віддаленими траєкторіями, на засадах своєрідного «галузевого сепаратизму».
Через це домінантною в українській правовій науці стала теорія первинності виникнення кримінально-правових відносин (з моменту вчинення злочину), на ґрунті яких виникали вже вторинні, підпорядковані першим, кримінально-процесуальні відносини.
Фактично така теоретична конструкція вже наперед визначала, задавала результати кримінально-процесуальної діяльності, сприяючи її обвинувальному ухилу, спрямовуючи її на забезпечення практичної реалізації абстрактної засади невідворотності покарання. Згідно з таким підходом «… базисне матеріально-правове відношення існує об’єктивно і саме по собі пронизує всю кримально-процесуальну систему, визначає суть усіх елементів кримінально-процесуальних відносин, форми й види роботи правоохоронних органів» [4, с. 119] Зрозуміло, що це не могло не впливати й на зміст законодавства в сфері кримінальної юстиції, знецінюючи таким чином юридичний характер діяльності органів розслідування й суду, виводячи за юридичні дужки права і свободи людини.
Ідеологічним базисом такої парадигми слугувало відоме положення К. Маркса про те, що «… судовий процес і право щільно пов’язані між собою, як, наприклад, форми рослин пов’язані з рослинами, а форми тварин – з м’ясом і кров’ю тварин. Один і той самий дух повинен надихати судовий процес і закони, оскільки процес є форма життя закону, відповідно прояв його внутрішнього життя» [5, сю 158] Тим самим констатувалось, що матеріальне право може існувати лише в заданих ним процесуальних формах, а процес без форми позбавлений змісту.
Подібне тлумачення надавало кримінальному процесові вторинне, похідне значення. Відтак формувався теоретична концепція етапів розвитку кримінально-правових відносин, відповідно до якої ними є: а) виникнення кримінально-правового відношення в результаті вчинення злочину; б) його встановлення і конкретизація в ході попереднього і судового слідства; г) констатація наявності кримінальних правових відносини і визначення форми реалізації кримінальної відповідальності в обвинувальному вироку суду; д) реалізація кримінального правового відношення в ході виконання вироку [6, с. 86].
Дана конструкція давала підстави, на мій погляд, помилково розглядати кримінальний процес як засіб примусової реалізації норм матеріального права.
Очевидно, виходячи з цих теоретичних положень у чинному Кримінальному кодексі України таким чином у п. 1 ст. 2 (Підстави кримінальної відповідальності) вказується «підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом», а в п. 2 цієї статті викладається в певній мірі протилежна позиція з вказівкою на те, що факт вчинення злочині констатується не в момент його вчинення, а обвинувальним вироком суду «Особа вважається не винуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду».
Живучість такого підходу підтверджується й сучасними науковими публікаціями. Так, наприклад, в томі 17 Великої Української юридичної енциклопедії (Кримінальне право) вказується, що «юридичним фактом, що породжує кримінально-правові відносини, визнається факт вчинення злочину… Кримінально-правові відносини об’єктивно виникають і існують, оскільки вчинення злочину є об’єктивною реальністю, яка повинна бути пізнана і встановлена слідством і судом, тобто той юридичний факт, який породжує обов’язок конкретної особи відповісти за вчинений злочин перед державою. Процесуальні акти – оголошення підозри у вчиненні злочину або винесення обвинувального вироку не породжують і не створюють кримінально-правових відносин, а лише констатують їх наявність…» [ 7, с. 484—485]. Ця теоретична конструкція до цього часу має широке визнання також і в країнах пострадянського простору.
Наприклад, у монографії «Правоотношения в современной правовой реальности: традиционные подходы и новые концепции: монография / под. ред. докт. юрид. наук, проф. Р. Л. Хачатурова. Москва: Юрлитинформ, 2019 г., на с. 357 зазначається: «Виникнення кримінально-правових відносин не може бути узалежненим від ухвалення того чи іншого кримінально-процесуального акту, тому що кримінально-процесуальні відносини завжди є надбудовою, вторинними, які обслуговують первинні, базисні – кримінально-правові. Варто підтримати тих учених, які вважають, що кримінально-правові відносини виникають у момент вчинення злочину, а юридичним фактом їх виникнення є суспільно небезпечне діяння – злочин» [8, с. 357].
Як бачимо, автори вищенаведених положень наголошують, що в момент вчинення такої собі праворелевантної події виникає юридичний факт учинення кримінального правопорушення. Проте, якщо не ігнорувати вимоги презумпції невинуватості, залишається незрозумілим, а хто саме і в який спосіб встановлює його до ухвалення судового вироку? Адже для даних цілей законодавством передбачена належна правова процедура, яка реалізується в рамках кримінального процесу як специфічної юридичної діяльності, призначенням якої є юридично коректне вирішення кримінально-правових конфліктів. Не дарма ж стверджується, що юридичні факти мають правове значення лише в тому випадку, якщо вони належним чином оформлені та засвідчені у встановленій законом формі [ 9, с. 922].
Наявність колізій у кримінальному та кримінальному процесуальному законодавстві також досліджувалися українськими науковцями. Так, проф. С. С. Яценко в статті «Щодо конституційності інституту звільнення від кримінальної відповідальності» дійшов такого висновку: «З метою усунення колізії між розглянутими положеннями КК та КПК України, з одного боку та положеннями Конституції України (йдеться про закріплений у ній принцип верховенства права – ст. 8 та принцип презумпції невинуватості – ст. 62) – з іншого, уявляється доцільним розглянути питання про можливість урахування законодавчого досвіду зарубіжних країн, зокрема щодо можливості відмови від інституту звільнення від кримінальної відповідальності, розширення сфери дії інституту звільнення від покарання, вдосконалення інших засобів кримінально-правового реагування на вчинений злочин, наявність якого встановлена обвинувальним вироком суду [10, с.165].
Іншої думки притримується проф. О. Дудоров. Він вважає, що «… регламентований КК України 2001 р. матеріально-правовий інститут звільнення від кримінальної відповідальності не суперечить презумпції невинуватості у тому вигляді, в якому цей процесуальний принцип закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції України [11, с. 40—48].
4. Як хибна юридична конструкція позначається на якості норм кримінального процесуального законодавства.
Очевидно, з цих міркувань в п. 1 ст. 2 Кримінального Кодексу вказується, що «підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом», у такому ж контексті викладена ч. 1 ст. 44 Кримінального кодексу: «особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування». Ця хибна ідея віднайшла своє втілення і в нормах Кримінального процесуального кодексу.
Так, в ч. 1 ст. 206 КПК зазначається: «звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом», а в п. 4 ст. 287 КПК, який визначає вимоги до клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності спеціально підкреслюється: прокурор викладає «… фактичні обставини кримінального правопорушення та його правову кваліфікацію».
Вживання законодавцем у тексті цитованих норм кримінального і кримінального процесуальних законів виділених словосполучень може бути зінтерпретоване так, що встановлення факту злочину нібито відбувається за межами кримінального процесу. Відтак, складається хибне уявлення, що певна праворелеванта подія і спеціальна кримінальна правова конструкція «злочин» виникають немовби синхронно. Як правильно зауважив С. А. Пашин, в рамках цієї парадигми «… злочином вважалося порушення встановленого державою правопорядку; злочин існує незалежно від визнання його в межах належної правової процедури, його вчинення (не встановлення) — єдина підстава кримінальної відповідальності, злочинець невідворотно несе відповідальність, а репресивні органи в свою чергу можуть і зобов’язані забезпечити невідворотність кари…» [12, с. 300—328].
Свого часу проф. М. С. Строгович, дискутуючи з цього приводу, наголосив: «Провадження у кримінальній справі в органах слідства й суду ведеться для того, щоб установити, чи був вчинений злочин, і хто його вчинив і несе за це кримінальну відповідальність: іншими словами, щоб встановити, чи має місце в даному випадку кримінально-правове відношення, і хто є його учасником як особа, що понесе кримінальну відповідальність» [13, с. 86].
Відтак зазначимо, що в ході кримінальної процесуальної діяльності спочатку формується підозра, а потім обвинувачення як юридичні версії вчиненого злочину, які відрізняються стандартами обґрунтованості (доведеності). Звернення ж прокурора до суду з обвинуваченням є не чим іншим, як формою постановки обвинувальною владою перед судом запитання – чи мав місце злочин і чи вчинений він конкретною особою? Позитивна відповідь на нього судом в обвинувальному вироку, що набув законної сили, є констатацією виникнення злочину як юридичного факту. В обвинувальному вироку суду чітко встановлюються права й обов’язки суб’єктів кримінальних правовідносин і його зміст. Тому наявність згаданого юридичного факту – злочину — є підставою для виникнення кримінально-правових відносин. Згідно з положеннями «процесуального детермінізму» підстави для кримінальної відповідальності формуються в ході судового дослідження обвинувальних доказів, що знаходить констатацію в обвинувальному вироку, що відповідає вимогам ст. 62 Конституції України. Якщо виходити з цього, то треба визнати слушним твердження А. С. Александрова та І. А. Александрової, що «Процес — це спосіб виявлення актуального змісту тексту кримінального кодексу, він робить його реальним правом… кримінальне судочинство… це спосіб існування реального кримінального права» [14, с.10].
З цього випливає, що правильним буде твердження, що остаточне процесуальне рішення визначає змістове наповнення кримінально-правового відношення, а юридична конструкція складу злочину виконує в структурі процесуальної діяльності функцію засобу досягнення мети кримінального процесу.
На цьому місці треба визнати рацію оригінальної дослідниці Е. Г. Васильєвої, яка стверджує, що в концепті виникнення кримінально-правових відносин у момент вчинення злочину має місце підміна фактичного юридичним. Дійсно, ніхто не заперечує, що певне діяння мало місце як така собі соціальна подія; проте стверджувати, що вона має одразу визнатися злочином, означає не що інше, як пряме й безпосереднє підсвідоме «склеювання», ототожнення соціального (життєвого, побутового) феномену з продуктом процесуальної інженерії – кримінальною правовою конструкцією «склад злочину», яку ще треба спроєктувати, виготовити на досудовому розслідуванні, а потому – спробувати реалізувати її в суді. Міркувати інакше означає невміння, нездатність юриста розрізняти сфери побутові, соціальні й царини діяльнісні – в даному випадку сферу діяльності кримінального процесу.
Таким чином, юридичним злочином діяння стає не в момент його вчинення, а в результаті кооперативної діяльності сторін і суду, де лише останній має виняткову компетенцію «перетягувати» соціальну подію в сферу юридичної (кримінальної правової) форми, тобто констатувати факт завершення процесу «виготовлення» юридичної конструкції, передбаченої відповідними нормами Особливої частини Кримінального кодексу. А встановлена процесуальним законом належна правова процедура потрібна для того, щоб мати можливість відповісти на запитання: чи мав місце злочин і чи слушно він інкримінований підсудному?
Із цього можна зробити висновок про те, що в ході кримінальної процесуальної діяльності відбувається моделювання минулої соціальної реальності (передбачуваного злочину) як за фактичними, так і за правними ознаками в режимі позитивної комунікації між учасниками кримінального провадження. Відтак, описане діяння у вироку суду і визнане як злочин має відмінні ознаки від реального діяння, що мало місце в дійсності. Суд за результатами дослідження доказів, використовуючи відповідні юридичні конструкції складу злочинів, остаточно встановлює «діагноз» сформованій моделі минулого діяння. Таким чином, кримінально-правова кваліфікація надається не тому діянню, що мало місце в дійсності, а тій його моделі, яка була юридично встановлена за результатами доказування в кримінальному провадженні. Стає зрозумілим, що злочин — не природне, а соціальне явище. Воно конструюється юристами в ході інтерпретаційно-правозастосовчої діяльності (кримінальному провадженні) з використанням юридичних засобів процесуального й матеріально правового змісту, процесі діяння, яке отримало кваліфікацію «злочину».
Тому не випадково у ст. 284 КПК вказується, що «Кримінальне провадження закривається в разі, якщо: 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність у діяння складу кримінального правопорушення; 3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати». У ч. 1 ст. 373 КПК спеціально наголошується, що «Виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діяння обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
У свою чергу, в п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК зазначається: у разі визнання особи винуватою викладається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Із цього логічно випливає, що вітчизняний законодавець і de jure, і de facto виходить із примату процесуального над матеріальним, оскільки, як я вже намагався показати раніше, матеріальний закон (кримінальний правовий) є нічим іншим, як багатьма юридичними засобами кримінальної процесуальної діяльності. Якщо пристати на цю думку, то потрібно буде пристати й на тезу, що засіб не може дорівнювати діяльності, в якій він використовується.
Отже, за результатами кримінального провадження судом може бути ухвалено рішення, яке водночас і дозволяє реалізувати норми кримінального права, і не допускає цього. Таким чином, кримінальна процесуальна процедура, використовуючи матеріальні правові конструкції як засоби процесуальної діяльності, виконує функцію юридичного фільтру, який або вможливлює або унеможливлює реалізацію норм кримінального матеріального права [15, с. 59].
Вважаю, що у зв’язку з цим важко стверджувати, що кримінальна процесуальна форма детермінована нормами кримінального права: не засоби підлаштовують під себе діяльність, а навпаки – діяльність підлаштовує під себе засоби, постійно дбаючи про їхнє вдосконалення. Тому кримінальне право не є самостійною субстанцією, оскільки кримінально-правова діяльність сама по собі відсутня. А якщо це так, то кримінальне право виступає лише засобом кримінальної процесуальної діяльності. А це є головним у стратегії діяльнісного, зокрема СМД-методологічного підходу.
- Процесуальний детермінізм vs детермінізму матеріального: суть контроверзи, Або до якого «правого» берегу прибитися?
Уже згадуваний процесуальний детермінізм передбачає процедурність буття кримінального права, згідно з яким підстави для виникнення кримінально-правових відносин формуються у кримінальному провадженні. Пізнання фактів і обставин кримінального конфлікту здійснюється в ході кримінальної процесуальної діяльності. Як стверджує з цього приводу методолог П. Щедровицький, щоб певний соціальний феномен (в даному випадку – кримінальний процес) міг претендувати на імення діяльності, в ньому треба спробувати серед інших двох (мети й об’єкту) ще виділити засоби діяльності (діяльність інструментально організована) [16, с. 144–151].
Для потреб діяльності наукою і практикою вироблені певні предмети-посередники, за допомогою яких учасники кримінального провадження опосередковано пізнають досліджувану подію. В теорії діяльності їх називають засобами, підпорядкованими відповідній меті. У кримінальній процесуальній діяльності до їх числа, на думку В. П. Гмирка, можна віднести юридичні (конституційно-правові, кримінальні процесуальні, кримінально-правові засоби, оперативно-розшукові, криміналістичні засоби, адміністративно-правові, цивільно-правні, а також неюридичні засоби діяльності, зокрема, засоби аксіології, засоби юридичної етики, засоби теорії оцінок, засоби логіки доказування, засоби загальної та юридичної психології, засоби теорії вироблення рішень, засоби судової риторики).
До кримінально-правових засобів відносяться, зокрема, поняття злочину, складу злочину, вини, умислу, кримінальної відповідальності та багато інших, без яких важко уявити ефективну процесуальну діяльність. [17, с. 194–200].
Вони в числі інших процесуальних інструментів мають конкретне цільове призначення і беруть участь у детермінації остаточного судового рішення про визнання діяння злочином і особи, що його вчинила, злочинцем.
Таким чином, відповідаючи на поставлене запитання, до якого ж правого берегу треба плисти у взаєминах кримінального права і процесу, можна сказати, що наука кримінального процесу відтак має посісти місце замовника кримінально-правових засобів для кримінальної процесуальної діяльності, а наука кримінального права має стати їхнім постачальником.
Список використаної літератури
Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України (конституційності) статті 368 (2) Кримінального кодексу України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019.
Е. Г. Васильева Уголовный процесс: догматико-аксиологическое исследование. Москва: Юрлит. 2013. C. 584.
Власова С. В. О соотношении уголовно-правових и уголовно-процессуальних отношений. Юристь-Правоведь. 2019. № 2(89). C. 114–120;
Власова С. В. Вказ. роб. C.119.
К. Маркс і Ф. Енгельс. Соч. Т. 1. С.158.
Дагель П. С. Взаимодействие уголовного материального и процессуального права в регулировании общественных отношений. Правоведение. 1972. № 2. C. 83–89.
Велика українська юридична енциклопедія: у 20 томах. Т. 17 (Кримінальне право). Харків: Право, 2017. 1064 с.
Правоотношения в современной правовой реальности: традиционные подходы и новые концепции: монографія / под. ред.. докт. юрид. наук Р. Л. Хачатурова. Москва: Юрлитинформ, 2019. 464 с.
Велика Українська юридична енциклопедія у 20 томах. Т. 3 (Загальна теорія права. Харків: Право, 2017. 952 с.
Яценко С. С. Щодо конституційності інституту звільнення від кримінальної відповідальності. Право України, 2011. № 9. С. 158–166.
Дудоров О. Проконституційність інституту звільнення від кримінальної відповідальності // Вісник Національної академії прокуратури України. 2009. № 1. С. 40–48.
Пашин С. А. Становление правосудия. Москва: Валент, 2011. С. 300–328.
Строгович М. С. Избранные труды в 3 томах. Т. 1. Проблемы общей теории права. Москва: Наука, 1990. 304 с.
Александров А. С. Александрова И. А. Уголовный кодекс + Уголовный процесс = Уголовное право // Актуальные проблемы взаимосвязи уголовного права и уголовного процесса: сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции с международным участием (Уфа, Институт права БашГУ. 31 октября 2016 года) Уфа: Институт БашГУ, 2016. C. 1–22.
Васильєва Е. Г. Вказ. роб. С. 59.
Щедровицкий П. Г. Как современный управленец формирует картину мира. Цикл лекций в НИТУ МИСИС. Москва, 2010–2011. С. 144–151. URL: https://gtmarket.ru/library/ articles/5547).
Гмирко В. П. Доказування у кримінальному процесі: діяльнісна парадигма. Теоретичний аналіз. Проблематизація. СМД репрезентація. Монографія. Дніпропетровськ: Академія митної служби України, 2010. 314 с.